Viele deutsche Mittelständler setzen Derivate ein, um sich gegen Schwankungen bei Rohstoffpreisen und Währungsrisiken abzusichern. Doch dabei ist Vorsicht geboten: Firmen, die mit Derivaten handeln, müssen die EMIR-Verpflichtungen beachten. Hinter der Abkürzung EMIR verbirgt sich die europäische Derivate-Verordnung European Market Infrastructure Regulation, kurz EMIR. Diese ist als Reaktion auf die Krise an den Finanzmärkten 2012 in Kraft getreten und soll den Derivate-Handel transparenter machen und sicherer gestalten. Ziele von EMIR sind die Beaufsichtigung des außerbörslichen Derivatemarktes (OTC) und eine verbesserte Transparenz, um Kettenreaktionen infolge von Kreditereignissen zu vermeiden.
Die in einer Vielzahl technischer Regulierungs- und Durchführungsstandards konkretisierten EMIR-Pflichten umfassen die Abwicklung von OTC-Derivaten über zentrale Gegenparteien (Clearingpflicht) nebst Meldepflichten gegenüber der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) und der European Securities and Markets Authority (ESMA), die Implementierung von Risikominderungstechniken und die Meldung aller Derivatekontrakte an ein Transaktionsregister.
Gemäß § 20 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) ist die Einhaltung der vorgenannten EMIR-Pflichten unter bestimmten Voraussetzungen innerhalb von neun Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres zu prüfen. Von der EMIR-Prüfungspflicht sind alle nichtfinanziellen Gegenparteien betroffen, die als nicht kleine Kapitalgesellschaft bzw. haftungsbeschränkte Personenhandelsgesellschaft im abgelaufenen Geschäftsjahr entweder mehr als 100 OTC-Derivate oder OTC-Derivatekontrakte mit einem Gesamtnominalvolumen von über 100 Millionen Euro abgeschlossen haben.
Wichtig: Bei Unternehmen, deren Geschäftsjahr zum 31. Dezember 2014 abgelaufen ist, muss die EMIR-Prüfung spätestens bis zum 30. September 2015 abgeschlossen sein. Die Nichteinhaltung der EMIR-Pflichten ist eine Ordnungswidrigkeit, die ein Bußgeldverfahren der BaFin nach sich ziehen kann, hier droht eine Geldbuße von bis zu fünfhunderttausend Euro.
Die Vorschriften der EMIR gelten für alle Unternehmen mit Sitz in der EU. Hierzu zählen finanzielle Gegenparteien, wie etwa Wertpapierfirmen, Kreditinstitute, Versicherungen und nichtfinanzielle Gegenparteien.
- Finanzielle Gegenparteien sind Wertpapierfirmen, Kreditinstitute, Versicherungen, Rückversicherer, OGAW und Verwaltungsgesellschaften, Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung, alternative Investmentfonds sowie zentrale Gegenparteien.
- Nichtfinanzielle Gegenparteien sind alle anderen in der EU ansässigen Unternehmen. Insoweit gilt die Verordnung größenunabhängig ebenfalls für Industrie-, Handels- und Dienstleistungsunternehmen. Daher können Gegenparteien auch Mittelständler sein, die als exportorientierte Firmen Währungsrisiken über OTC-Derivatekontrakte absichern.
OTC-Derivate
OTC-Derivatekontrakte sind Geschäfte, die nicht an einem geregelten Markt innerhalb der EU oder an einem gleichwertigen Markt in einem Drittstaat ausgeführt werden. Hinsichtlich des Begriffs „Derivate“ enthält die EMIR keine eigenständige Definition, sondern verweist auf die Richtlinie 2004/39/EG (Markets in Financial Instruments Directive MiFID I), die eine Aufzählung der derivativen Finanzinstrumente enthält. Wichtig: Die von vielen Unternehmen zur Währungs- bzw. Zinssicherung eingesetzten Devisentermingeschäfte sowie Zins- und/oder Währungsswaps gelten als Derivate, während physisch abgewickelte nicht in bar abgerechnete außerbörslich gehandelte Warenderivate derzeit nicht von EMIR erfasst sind.
Clearing
Beim zentralen Clearing tritt eine Zentrale Gegenpartei zwischen die Vertragsparteien und wird Gegenpartei sowohl für die Käufer- als auch für die Verkäuferseite. Das Ausfallrisiko einer oder mehrerer Parteien ist auch bei schwierigen Marktbedingungen abgesichert, da für die Zentrale Gegenpartei hohe Anforderungen an das Risikomanagement gelten und diese Sicherheiten von den Parteien für die eingegangenen Risiken verlangt. Allerdings greift die Clearingpflicht für nichtfinanzielle Gegenparteien nur bei nachhaltiger Überschreitung der Clearingschwellen. Die Clearingschwellen sind für Kredit- und Aktienderivatekontrakte auf eine Milliarde Euro und für Zins-, Devisen- Waren und andere OTC-Derivatekontrakte auf drei Milliarden Euro festgelegt. Die Messung der Clearingschwelle muss pro OTC-Derivatekategorie in regelmäßigen Abständen erfolgen, wobei Sicherungsgeschäfte, die zur Risikoreduzierungbeitragen, bei der Berechnung abzuziehen sind.
Meldepflichten an ein Transaktionsregister
Besonders praxisrelevant für Industrie-, Handels- und Dienstleistungsunternehmen ist die Meldepflicht für Derivategeschäfte. AlleAbschlüsse und Änderungen von Derivatekontrakten sind an ein zertifiziertes Transaktionsregister zu melden. Dabei umfasst die Meldepflicht sowohl die an der Börse als auch außerbörslich gehandelten OTC-Derivate unabhängig von Art und Volumen. Meldepflichtig sind alle Derivate, die am 16. August 2012 bestanden oder danach vereinbart wurden. Auch bei Übertragung der Meldepflichten auf einen Dritten, verbleibt die Verantwortung für die Richtigkeit der Meldung beim Unternehmen.
Risikominderungstechniken
Zudem sieht die EMIR bei nicht geclearten OTC-Derivaten umfangreiche Risikominderungstechniken vor. Diese enthalten im Wesentlichen die rechtzeitige Bestätigung des Abschlusses von OTC-Derivatekontrakten und den wiederkehrenden Abgleich der Portfolien der Gegenparteien. Unter bestimmten Voraussetzungen ist auch eine regelmäßige Bewertung der Geschäfte erforderlich. Des Weiteren sieht die Verordnung die Festlegung von Regelungen zur Portfoliokomprimierung und von Streitbeilegungsverfahren für die beteiligten Gegenparteien vor.
„Mit uns auf der sicheren Seite“
Lesen Sie zu Prüfungspflicht das Interview mit unserem Experten Dirk Holzheimer
Könnten Sie die oben angesprochene Prüfungspflicht näher erläutern?
Dirk Holzheimer: Die Prüfung umfasst insbesondere die Einhaltung der Anzeige- und Meldepflichten sowie die Angemessenheit der implementierten Systeme und Vorkehrungen zur Erfüllung der EMIR-Anforderungen. Grundsätzlich gilt: Bei Unternehmen des Finanzsektors ist die EMIR-Prüfung Teil der normalen Jahresabschlussprüfung. Bei Industrieunternehmen gibt es eine gesonderte Prüfung. Wie aufwändig sie ist, hängt von der Größe des Unternehmens und seinem Derivate-Bestand ab.
Welche Fehlerquellen gilt es zu vermeiden?
Dirk Holzheimer: Als Fehler gilt jede einzelne Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften, diese sind jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen an die BaFin zu melden. Die Gesellschaft hat die Bescheinigung des Prüfers unverzüglich der BaFin zu übermitteln, wenn diese Feststellung von Mängeln enthält, die daraus resultieren, dass die Systeme und Vorkehrungen insgesamt nicht geeignet sind, die Anforderungen der EMIR einzuhalten. Der Prüfer hat die BaFin unverzüglich zu unterrichten, soweit bei der Prüfung schwerwiegende Verstöße aufgedeckt werden.
Wie sollten sich Unternehmen auf die Prüfung vorbereiten?
Dirk Holzheimer: Zum einen ist eine Zusammenstellung aller Derivatekontrakte sinnvoll, um die Prüfungspflicht zu erkennen und dem Prüfer einen schnellen Überblick über die Art und das Volumen des Derivatebestands zu ermöglichen. Darüber hinaus sollten die aufbau- und ablauforganisatorischen Vorgaben im Hinblick auf die Erfüllung der EMIR-Pflichten dokumentiert werden, sodass die Vorgehensweise des Unternehmens im Rahmen der Erfüllung der Meldepflichten und im Hinblick auf den Einsatz von Risikominderungstechniken problemlos nachvollzogen werden kann.
Wie unterstützt Warth & Klein Grant Thornton Unternehmen beim Thema EMIR?
Dirk Holzheimer: Mit uns sind Unternehmen auf der sicheren Seite. Zum einen übernehmen wir natürlich die EMIR-Pflichtprüfung. Zum anderen stehen wir betroffenen Firmen mit einem umfangreichen Angebot bei der Erfüllung der EMIR-Pflichten zur Seite, beispielsweise durch Analyse der einzelnen Geschäftsvorfälle im Hinblick auf eine Meldepflicht oder bei der Einführung von Risikominderungstechniken.
