Der Beitrag wurde verfasst von Dr. Hans Heller, Counsel der Raue Partnerschaft von Rechtsanwälten und Rechtsanwältinnen mbB
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat entschieden, dass Schadensersatz wegen Vergaberechtsverstoß keine Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz voraussetzt.
Der BGH hat im September 2019 eine wichtige Entscheidung zu Schadensersatzansprüchen der Teilnehmer eines Vergabeverfahrens nach einem Verstoß eines öffentlichen Auftraggebers gegen das Vergaberecht getroffen (Urteil vom 17. September 2019, Aktenzeichen X ZR 124/18). Damit ist eine offene Verfahrensfrage beantwortet: Schadensersatz kann ein Teilnehmer auch verlangen, ohne zuvor ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren durchgeführt zu haben.
Durch die Teilnahme an einem Vergabeverfahren entsteht ein Schuldverhältnis. Die Teilnehmer können vom Auftraggeber verlangen, dass er das Vergaberecht beachtet. Unterlässt er dies, dann haben die Teilnehmer im Grundsatz einen Anspruch auf Schadensersatz. In der Regel umfasst der Anspruch allerdings nur den sogenannten. Vertrauensschaden, also die Kosten der Bewerbung. Weil eigener Aufwand (Ressourcen, Personal, usw.) von der Rechtsprechung nicht als Schaden anerkannt wird, hilft das oft nicht viel und ist kaum von Interesse. Anders ist das grundsätzlich nur dann, wenn der Teilnehmer nachweisen kann, dass er ohne den Vergaberechtsverstoß der Gewinner des Vergabeverfahrens gewesen wäre. Das ist insbesondere der Fall, wenn es nur zwei Bieter gibt und sich im Nachhinein herausstellt, dass der Auftraggeber den Falschen ausgewählt hat. Dann muss der „eigentliche“ Gewinner so gestellt werden, als hätte er das Vergabeverfahren gewonnen. Er kann dann auch den Ersatz des entgangenen Gewinns verlangen, was für ihn von größerem Interesse ist.
Die Rechtsprechung ist zum Teil davon ausgegangen, dass Schadensersatz nur verlangt werden kann, wenn zuvor vergaberechtlicher Rechtsschutz versucht wurde. Zum Beispiel hat das Oberlandesgericht (OLG) Celle 2018 entschieden, ein Bieter könne in einem Schadensersatzprozess einen Vergaberechtsverstoß nicht mehr geltend machen, wenn er diesen nicht zuvor in einem Nachprüfungsverfahren nach den Regeln des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bekämpft habe (OLG Celle, Urteil vom 18. Januar .2018, Aktenzeichen 11 U 121/17). Das OLG Celle hatte dies aus der Entscheidung des BGH in Sachen „Westtangente Rüsselsheim“ (Urteil vom 19. April 2016, Aktenzeichen X ZR 77/14) zur Pauschalvergütung von Lösungsvorschlägen nach der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) abgeleitet.
Der BGH hat in der Entscheidung vom 17. September 2019 (Aktenzeichen X ZR 124/18) jetzt klargestellt: Ein Nachprüfungsverfahren ist nicht zwingende Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch. Im zu entscheidenden Fall war ein Bieter vergaberechtswidrig von einem Verfahren zur Vergabe von Lärmschutzwänden ausgeschlossen worden. Der Bieter, der unstreitig das beste Angebot abgegeben hatte, rügte dies zwar, ließ sich dann aber vom Auftraggeber überreden, die Rüge zurückzunehmen und nicht weiter um die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses zu streiten. Nach Auffassung des BGH stand dieses Verhalten einem Anspruch auf Schadensersatz nicht entgegen. Das Vergaberecht kenne keine Regelung wie § 839 Absatz 3 BGB; danach ist für Schadensersatzansprüche bei Amtspflichtverletzung vorgeschrieben, vorrangig den sogenannten Primärrechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Im Vergaberecht verbiete sich auch eine entsprechende Anwendung, weil die Vergabe von Aufträgen nicht mit einer Amtsführung vergleichbar sei.
