Der Bundesfinanzhof (BFH) bestätigt mit Urteilen vom 10. Dezember 2019 (Aktenzeichen I R 58/17 und I R 9/17) in zwei ähnlichen Fällen im Wesentlichen die restriktive Auffassung der Finanzverwaltung hinsichtlich der Voraussetzung einer entgeltlichen Überlassung. Entgeltlichkeit in diesem Sinne liegt nicht vor, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht der Pächter, sondern der Verpächter die wirtschaftliche Last des vereinbarten Pachtzinses zu tragen hat.
In beiden Fällen verpachtete eine Stadt einen Badebetrieb an eine eigenständige Gesellschaft (GmbH) mit der Auflage, dass diese das Bad für öffentliche Zwecke zu betreiben habe. Die Nutzung durch Schulen und Vereine war sicherzustellen; im Übrigen unterlag der Badebetrieb der freien Gestaltung der Pächterin. Die GmbH hatte eine Pacht zu zahlen. Die Klägerin als Verpächterin verpflichtete sich ihrerseits, der GmbH in monatlichen Raten einen fortlaufenden Betriebskostenzuschuss zu zahlen. Zu den vom Betriebskostenzuschuss zu deckenden Kosten gehörten auch die Pacht sowie die Aufwendungen für Ausbesserungen und Reparaturen. Die Klägerin erklärte einen Verlust aus einem Verpachtungs-BgA (Betrieb gewerblicher Art). Das Finanzamt vertrat die Auffassung, das Hallenbad der Klägerin sei angesichts des geringen Pachtentgelts bei gleichzeitigen höheren Betriebskostenzuschüssen unentgeltlich überlassen worden; ein Verpachtungs-BgA liege demnach nicht vor.
Der BFH bestätigte diese Sichtweise. Insbesondere lag eine wirtschaftliche Verknüpfung von Pacht und Betriebskostenvorschuss vor, so dass insoweit eine saldierende Betrachtung vorzunehmen war. Entscheidend war, dass die vereinbarte Pacht als Aufwand der GmbH bei der Bemessung des Betriebskostenzuschusses berücksichtigt wurde. Damit trug im Ergebnis die wirtschaftliche Last der Pachtzahlungen nicht die Pächterin, sondern die Klägerin selbst.
Im Übrigen weist der BFH ausdrücklich darauf hin, dass die Anerkennung des Verpachtungs-BgA der Klägerin letztlich nicht geholfen hätte. Denn die Hinnahme strukturell bedingter Verluste durch einen BgA „Verpachtung“ sei als verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) zu werten und insoweit bestünde kein geschütztes Dauerverlustgeschäft. Dies setzt voraus, dass die dauerdefizitäre Tätigkeit selbst betrieben wird und mithin bei einer Verpachtungstätigkeit nicht erfüllt sei.
Praxishinweis
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