Gestaltungsformen, Voraussetzungen und Finanzierung im Überblick

Rolle der Kommunen bei der Realisierung von EE-Projekten

Im Rahmen des Ausbaus von Erneuerbaren Energien („EE“) haben Kommunen in unterschiedlichsten Bereichen eine Schlüsselrolle. Allen voran steht, insbesondere bei der Realisierung von Windenergie- und Freiflächenphotovoltaikanlagen, die Funktion der Kommune als Planungs- und Genehmigungsbehörde. Diese Rolle umfasst vor allem die Erteilung bau- und immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen, die Ausweisung geeigneter Flächen in Regional- oder Flächennutzungsplänen für den EE-Ausbau sowie die Festlegung von Anforderungen in Bebauungsplänen. Vorangetrieben wird dies durch neue Gesetze, welche den Ausbau von EE beschleunigen sollen, etwa das Windenergieflächenbedarfsgesetz (WindBG), das am 1. Februar 2023 in Kraft getreten ist und die Vorgabe des Koalitionsvertrags der Ampelregierung umsetzt, zwei Prozent der Bundesfläche für die Windenergie an Land vorzusehen.

Als Flächeneigentümerinnen haben Kommunen zudem die Chance, ihre Flächen gegen ein Nutzungsentgelt für den Ausbau von EE zur Verfügung zu stellen.

Darüber hinaus nehmen Kommunen aufgrund ihrer Rolle als Schnittstelle zur lokalen Bevölkerung eine Schlüsselposition im Hinblick auf die Akzeptanzsteigerung von EE-Projekten vor Ort ein. Dies erkennen sowohl der Bundes- als auch Landesgesetzgeber und kreieren zunehmend finanzielle Beteiligungsinstrumente für die Kommunen. Zu nennen sind hier insbesondere die freiwillige Beteiligungsmöglichkeit nach § 6 EEG und die (zum Teil verpflichtenden) Beteiligungsmechanismen einzelner Bundesländer._[1]

Die Beteiligungsgesetze der Bundesländer sehen zum Teil auch gesellschaftsrechtliche Beteiligungen der betroffenen Kommunen an den Projektgesellschaften vor. Unabhängig von den gesetzlichen Vorgaben ist dies ein Modell, welches einige Projektentwickler bereits seit Jahren über gemeinsame, privatrechtlich organisierte Projektgesellschaften praktizieren, um die Akzeptanz in der lokalen Bevölkerung zu steigern. Diese Form der Kooperation zwischen Kommunen und privaten Projektentwicklern für EE-Projekte möchten wir im Folgenden in den Fokus nehmen.

Kommunale Beteiligungen an Projektgesellschaften

Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung an EE-Projektgesellschaften stellt für Kommunen eine große Chance mit Blick auf die aktive Mitgestaltung des EE-Ausbaus sowie die finanzielle Partizipation an regionalen Projekten dar. Derartige Beteiligungen finden üblicherweise im Rahmen eines Share Deals (Kauf der Gesellschaftsanteile) zwischen Projektentwickler und Kommune statt. Die angebotene Beteiligungshöhe kann dabei von einer Minderheitsbeteiligung, insbesondere bei Angeboten auf Basis von Beteiligungsgesetzen, bis hin zu sämtlichen Gesellschaftsanteilen reichen. Je nach Zielvorstellung beider Parteien variieren auch die Zeitpunkte der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung im Projektentwicklungsverlauf und, korrespondierend dazu, das Beteiligungskonzept stark.

Grundsätzlich bietet es sich an, die Einstiegszeitpunkte anhand der Meilensteine von EE-Projekten im Entwicklungsprozess zu differenzieren. Dies sind im Wesentlichen die Flächensicherung, der Erhalt der Genehmigung nach Bundesimmissionsschutzgesetz, der Erhalt eines Zuschlags im EEG-Ausschreibungsverfahren zur Sicherung der Vergütung sowie die Inbetriebnahme des Projekts.

Mit zunehmendem Fortschritt der Projektentwicklung steigen die Realisierungswahrscheinlichkeit des Projekts und die inhärenten Risiken (Genehmigungsrisiken, Bau- bzw. Baukostenrisiken, etc.) sowie der operative Aufwand der Umsetzung nehmen ab, sodass eine Beteiligung in einem späteren Entwicklungsstadium auf den ersten Blick vorteilhafter erscheint. Parallel zu den Risiken sinken für die beteiligungsinteressierte Kommune jedoch auch die Möglichkeiten der Einflussnahme sowie im Regelfall die Wertschöpfung. Letzteres ist darauf zurückzuführen, dass für die bereits erreichten Meilensteine häufig eine Risikoprämie verlangt wird.

Im Umkehrschluss bedeutet dies für das Beteiligungskonzept, dass im Falle von hohen quotalen Beteiligungen aufgrund fehlender Kapazitäten bzw. fehlenden Know-hows sowie der gegebenen Risikoaversität auf kommunaler Seite tendenziell spätere Einstiegszeitpunkte in Betracht kommen. Dies wird im Regelfall über entsprechende Vorvereinbarungen, beispielsweise im Rahmen von Kooperations- oder Optionsverträgen umgesetzt, welche der Kommune zu einem definierten Einstiegszeitpunkt sowie zu (größtenteils) fixierten Konditionen eine Kaufoption einräumen. Alternativ kann die Projektgesellschaft auch zu einem früheren Zeitpunkt mit den nötigen Vertragswerken zur Realisierung des Projekts ausgestattet und übernommen werden, sodass die Kommune zwar die Risiken der Projektentwicklung trägt, jedoch nur geringe Mitwirkungspflichten hat._[2]

Soll lediglich eine Minderheitsbeteiligung umgesetzt werden, kommen frühere Einstiegszeitpunkte vermehrt in Betracht. Diese bieten den Kommunen den Vorteil, dass die Projektentwicklung, vorbehaltlich der kommunalrechtlichen Vorgaben, nahezu vollständig vom Projektentwickler übernommen werden kann. Die Aufgaben der Kommune beschränken sich in derartigen Fällen somit auf die Kapitalbereitstellung und die gebotenen Sorgfaltspflichten.

Letztendlich gilt es, für jede Kommune ein individuell angemessenes Chance-Risiko-Profil zu finden, welches im Rahmen der Transaktionsgestaltung verarbeitet werden muss. Die wirtschaftlichen und rechtlichen Risiken müssen im Vorfeld der Beteiligung im Rahmen einer umfangreichen Prüfung eruiert werden. Neben der Plausibilisierung des Kaufpreises und des Kapital- bzw. Finanzierungsbedarfs sowie der zugrundeliegenden Vertragswerke zählt hierzu insbesondere die Prüfung der von Bundesland zu Bundesland leicht variierenden Anforderungen der Gemeindeordnungen.

Kommunalrechtliche Vorgaben für die Beteiligung an Projektgesellschaften

Kommunalrechtliche Vorgaben sind sowohl für die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen als solcher sowie für die konkrete Umsetzung durch die Beteiligung an einer Projektgesellschaft in privatrechtlicher Form zu beachten.

Bezüglich der wirtschaftlichen Betätigung als solcher gelten länderübergreifend im Wesentlichen drei Schranken. Diese umfassen drei grundlegende Voraussetzungen:

• die Rechtfertigung der wirtschaftlichen Betätigung durch einen öffentlichen Zweck,
• ein angemessenes Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Kommune sowie
• die Maßgabe, dass der öffentliche Zweck nicht in gleicher oder besserer Weise durch private Dritte erfüllt werden kann (Subsidiaritätsregel).

Bundeslandspezifisch ist zu prüfen, ob von diesen Voraussetzungen Erleichterungen für die Betätigung im Rahmen von EE-Projekten vorgenommen werden._[3]

Für die konkrete Umsetzung der kommunalen Beteiligung an einer privatrechtlich organisierten Projektgesellschaft greifen weitere Voraussetzungen, allen voran eine Haftungsbegrenzung für die Kommune, eine Einzahlungsverpflichtung, die im angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit steht, sowie die Sicherung eines angemessenen Einflusses der Kommune auf die Gesellschaft. Weitere Voraussetzungen sind den einzelnen Gemeindeordnungen zu entnehmen._[4]

In der Praxis stellt die GmbH & Co. KG eine gängige Rechtsform für privatrechtlich organisierte Projektgesellschaften dar. Die Beteiligung der Kommune erfolgt in diesen Fällen als Kommanditistin an der Kommanditgesellschaft. Von Vorteil ist diese Rechtsform unter anderem, da die Haftung der Kommune auf die Kommanditeinlage begrenzt werden kann und sowohl Gründung als auch Satzungsänderungen der Kommanditgesellschaft nicht der notariellen Form bedürfen. Zu beachten sind weiterhin kommunale Anzeige- bzw. Genehmigungspflichten bei der zuständigen Rechtsaufsicht für die Gründung oder Beteiligung an einer privatrechtlich organisierten Gesellschaft._[5]

Finanzierung als wesentliche Herausforderung bei EE-Projekten

Im Hinblick auf die wirtschaftliche Seite der Umsetzung von kommunalen Beteiligungen an EE-Projekten liegt ein besonderes Augenmerk aktuell auf der Finanzierung. Hintergrund sind vor allem die ohnehin hohen Kapitalbedarfe derartiger Projekte in Verbindung mit zuletzt stark gestiegenen Finanzierungskosten. Selbst bei einer Berücksichtigung von, bei EE-Projekten üblichen, Projektfinanzierungen mit Volumina von 70-80 % des Kapitalbedarfs, verbleibt regelmäßig ein hoher Eigenkapitalbedarf auf Ebene der Projektgesellschaft. Vor dem Hintergrund ohnehin belasteter Haushalte kann dies Kommunen vor große Herausforderungen stellen.

Liquide Mittel sind nur in wenigen Fällen in ausreichender Höhe vorhanden und auch weitere Innenfinanzierungsmöglichkeiten, beispielsweise aus Abgaben, Zuweisungen oder Übertragungen des kommunalen Finanzausgleichs, scheiden regelmäßig aus. In der Folge verbleiben somit nur Außenfinanzierungsmöglichkeiten, also die Aufnahme von Fremdkapital. Unter diesen gibt es verschiedene geeignete Instrumente, die unterschiedliche kommunale Anforderungen und Gegebenheiten adressieren.

Investitionskredite stellen dabei ein vergleichsweise einfaches und bekanntes Mittel dar, bei dem aufgrund der hohen Bonität von Kommunen in der Regel gute Konditionen realisiert werden können. Als Alternative kommen auch Bürgschaftsmodelle, gegebenenfalls unter Berücksichtigung von zusätzlichen zwischengeschalteten Gesellschaften, in Betracht. Diese sind häufig bereits komplexer, können im Hinblick auf die unmittelbare Belastung des Kommunalhaushalts jedoch Vorteile bringen. Zudem können auch komplexere, kapitalmarktorientierte Instrumente wie Schuldscheine oder Anleihen von Interesse sein. Diese lohnen sich häufig erst bei großen Transaktionsvolumen und speziellen Anforderungsprofilen, ermöglichen unter Umständen jedoch eine höhere Gestaltungsfreiheit und Flexibilität.

Gerade mit Blick auf die Anfangsphase von EE-Projekten ist eine individuelle Prüfung und Gestaltung der Finanzierung sinnvoll, da durch den Schuldendienst andernfalls kurzfristige, negative Haushaltseffekte auftreten werden können. Darüber hinaus sind in jedem Fall die umfangreichen rechtlichen Anforderungen zu beachten. Ist die Kommune beispielsweise nur anteilige Gesellschafterin der Projektgesellschaft, sind insbesondere beihilferechtliche Aspekte zu prüfen; bei der Auslage von Bürgschaften kommen darüber hinaus häufig auch verschärfte kommunalrechtliche Vorgaben hinzu.

Kommunale Beteiligungen an EE-Projekten: Chance und Herausforderung zugleich

Beteiligungen an EE-Projekten sind für Kommunen eine gute Möglichkeit, an der Umsetzung der Energiewende mitzuwirken und eine Vorreiterrolle im lokalen Umfeld einzunehmen. Gleichzeitig bergen sie jedoch eine Vielzahl an Herausforderungen im Hinblick auf die rechtliche und wirtschaftliche Gestaltung des Konzepts sowie der Transaktion. Insbesondere Vorgaben aus dem Kommunalrecht, die Verwendung öffentlicher Gelder und individuelle Haushaltssituationen machen eine sorgfältige Prüfung im Vorfeld der Realisierung unerlässlich. Gerne unterstützen wir Sie bei sämtlichen Fragestellungen - von der Konzeption bis hin zur Umsetzung kommunaler Beteiligungen an EE-Projekten.

Hinweise

^{[1]        z.B. Bürger- und Gemeindenbeteiligungsgesetz Mecklenburg-Vorpommern, Windenergieanlagenabgabengesetz Brandenburg, Bürgerenergiegesetz NRW. Einzelheiten hierzu finden Sie in unserem Artikel „Bürger- und Kommunalbeteiligung bei Wind- und Solarprojekten“ | Grant Thornton.}

^{[2]        Üblicherweise wird dies entweder über eine Kombination aus Projektentwicklungs- und Errichtungsverträgen oder integrierte Generalunternehmer- bzw. Generalübernehmerverträge gelöst.}

^{[3]        Bspw. nach § 107a Gemeindeordnung NRW, welcher das Tätigwerden im Bereich Strom-, Gas- und Wärmeversorgung stets als einem öffentlichen Zweck dienend einordnet und keine Subsidiaritätsregel gegenüber privaten Dritten vorgibt.
[4]        Vgl. bspw. § 108 Gemeindeordnung NRW; Art. 92, 94 Gemeindeordnung Bayern; § 137 Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz; § 102 Gemeindeordnung Schleswig-Holstein; § 69 Kommunalverfassung Mecklenburg-Vorpommern.
[5]        Vgl. bspw. § 115 GO NRW.}